一、引言
宪法上的基本权利规范虽然约束公权力，但基本权利的实现也有赖公权力的运作。由于我国没有引入司法违宪审查机制，为此，兼具国家最高权力机关和立法机关属性于一身的全国人大及其常委会，便成为了宪法实施的“第一责任者”，[1]因而在宪法基本权利条款的实施方面，也应当被寄予厚望。然而在规范层面上，立法机关制定的法律也受宪法基本权利条款约束，立法者不得过度限制乃至侵害公民的基本权利。问题由此而生：既然宪法严格约束立法者的行动，那么立法机关制定的法律是否适于成为推动宪法基本权利条款实施的动力?立法究竟能够对基本权利产生何种影响?哪些形式的立法有助于基本权利的行使，从而呼唤立法者积极采取相应行动?哪些形式的立法对基本权利产生消极影响，从而需要检视它是否符合限制基本权利的一般原理?如何理解通过立法推动基本权利实施与通过立法限制基本权利之间的内在张力?
本文试图阐明，不同的立法对基本权利产生的影响并不相同，即立法对基本权利发挥多元效应，为此便需要类型化地区分不同性质的基本权利立法。类型化地认识立法对基本权利产生的不同效应，有助于采取更为清晰、规整的方法，判断立法者是否履行了推动基本权利实施的职责，以及是否恪守了宪法基本权利条款的约束。
二、为何多元：立足于基本权利理论的证成
并非所有立法皆对基本权利产生相同性质的“一元”效应，原因有二：
首先，将所有立法都视作对基本权利的保障，并为此期待立法者针对所有基本权利制定法律，或者将所有立法都视作对基本权利的限制甚至侵害，并为此否定基本权利立法的正当性，并不妥当。立法机关制定的法律与公民基本权利之间的关系并不是单向的，立法并非单纯对基本权利的行使产生促进作用，也并非全盘限制或侵害基本权利。例如，刑事立法禁止基本权利主体实施特定行为，并设立相应罚则，显然可能构成对表达自由、一般行为自由、人身自由等基本权利的限制;而通过法院组织法设置法院并规定法院的组织形式，以及通过诉讼法规定诉讼的基本程序，则是为公民行使寻求法律救济的权利提供可能。
其次，另一种值得检讨的见解，是将立法对基本权利产生的正反两方面作用视作一体之两面，并由此主张立法以同样的形式对基本权利发挥作用。例如，德国学者黑贝勒(Peter Hberle)认为，立法虽然对基本权利发挥“形成(Ausgestaltung)”和“限定(Begrenzung)”的双重功能，[2]180但“立法者的形成活动的对象并不仅仅是基本权利本身，还包括基本权利的界限”。[2]191也就是说，宪法一方面意味着为立法者设定行为边界，禁止立法者侵害基本权利，另一方面要求立法者形成各个基本权利，这两方面的内容并不是割裂的，如果立法者未能适当地形成基本权利，也就违反了这种禁止，“立法者应发挥何种功能的问题，同时也就是立法者活动的(内在)界限问题”。[2]182这一理论的出发点在于，基本权利所保护的自由通常都指向某种“社会关联”，从而关乎整体生活领域的总体秩序，相关自由的社会属性越强，该自由权就越需要被形成和限定。[2]182-183由于基本权利皆具有社会关联性，因而在确定基本权利的界限时，立法者应当保护同等价值以及更高价值的法益，立法者的这一任务既是为了保护第三人的基本权利，同时也是为了实现宪法的整体性。[2]188-189如果从这一角度观察，似乎可以说刑事立法在对抗一方基本权利的同时，亦保护他人的基本权利，规定法院组织形式和诉讼基本程序的法律在促进公民行使寻求法律救济的权利的同时，也限定了寻求救济的渠道和条件，由此便将基本权利的保障和限制作为一个整体加以塑造。我国学者谢立斌认为，在实践中，公权力机关会在缺少法律依据的情况下宽泛地解释基本权利的限制，而借助立法明确规定基本权利受到何种限制，能够防止公权力通过对基
本权利的限制进行扩大解释侵犯公民基本权利，因此，限制基本权利的立法便能够同时保障基本权利。[3]然而这种见解的可质疑之处有二：其一，以基本权利的社会关联性作为连接基本权利的保护和限制的关节点，是以社会整体意义上的基本权利的实现为出发点，一旦视角转换到受立法实际影响的特定基本权利主体，则结论便可能有所不同。正如阿列克西(Robert Alexy)所批评的，即便刑事立法通过禁止性规范防止第三人的一般行为自由受到压制，但无论如何，这种禁止性规范对于受禁止性规范拘束的个人而言，仍属限制。[4]302同样，限制基本权利的立法虽然可以约束公权力机关尤其是行政机关对基本权利规范的解释，但在事实层面上，行政机关等公权力机关既可能宽泛地解释基本权利的限制，也可能在基本权利规范面前保持谦抑，而对于基本权利主体来说，通过立法授权公权力机关实施限制基本权利的活动，无论如何都将构成对基本权利的负面影响。其二，如果将基本权利的保障与限制视作一体两面，则必然要求立法者在保障基本权利的同时，遵循限制基本权利的原则，[5]或者说要求立法者在将基本权利转化为法律权利的同时，避免使其制定的法律与基本权利自身相抵触。[6]然而，无论是否能够在保障和限制基本权利之间划定明确且妥当的界线，立法者都可能获得更多限制甚至侵害基本权利的正当性。换言之，将对基本权利的保障和限制视作一体之两面，恐将鼓励立法者借保障基本权利之名，行限制基本权利之实。
总之，无论将立法视作全盘保障基本权利，抑或全盘限制基本权利，再或以一体两面的方式形成对基本权利的保障和限制，皆面临理论上的困境，甚至可能使宪法基本权利条款丧失对立法者的实质约束力。为此，毋宁区分不同立法对基本权利发挥的不同效应，探寻立法者在宪法基本权利的规范世界中究竟扮演哪些角色。
三、如何多元：基本权利立法的类型化展开
关于立法对基本权利发挥的效应类型，当前我国理论和实务界并未形成普遍接受的概念体系，论者们在不同的意义上使用保障、保护、限制、侵害等术语。本文虽不能避免使用类似的概念，但并不意在对这些术语加以澄清，而是试图以描述的方式探寻立法对基本权利究竟能够产生哪些作用。
(一)塑造特定基本权利的保护范围
所谓基本权利的保护范围(Schutzbereich)，是指基本权利所保障的生活的范围(Lebensbereich)，[7]57也有学者将其称作基本权利的“规范领域”。[8]这一概念描述的是基本权利主体的某种行为状态或事实状态是否受特定基本权利条款保护。多数基本权利的保护范围并不需要通过立法予以塑造，这是由于某些行为或者事实在前国家状态下便已存在，如人类自古以来便从事各种言论表达活动，因而不需要法律界定何为“言论”，言论自由的保护范围只服从宪法本身的限制。但对于另外一些与行使基本权利相关的活动，如果没有立法者的积极塑造，便无从判断此种活动是否受宪法基本权利条款保护。此时立法并未限制基本权利，而是为其提供法规范上的基础，使得行使该基本权利成为可能。通过立法塑造基本权利的保护范围，可举以下几例。
1.婚姻方面的权利
婚姻方面的权利是最为典型的需要立法塑造其保护范围的基本权利。当《宪法》第49条第1款宣告“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，”同条第4款宣告“禁止破坏婚姻自由”之时，其所设想的婚姻只能是实定法规则所认可的婚姻。缔结婚姻本身便是一个法律行为，无论在宪法时代还是前宪法时代，婚姻都是经由某种规则认可的活动，在这种意义上，婚姻自由也被视作与事实自由相对的“法律自由”。[3]换言之，宪法上规定婚姻方面的权利并不保护非婚的共同生活以及其他类似于婚姻的共同生活，其保护范围仅限于以法律所规定的形式缔结的世俗化的民法上的婚姻，[7]166至于其他形式的共同生活，包括不受当前婚姻法律制度所认可的同性伴侣之间的共同生活，则可能受到宪法上其他基本权利的保障。[9]此时，婚姻法上关于婚姻关系成立的规定，便塑造了婚姻方面的权利的保护范围，从而构建了此一基本权利的基础。在这一层面上，可以说没有相关立法，就没有婚姻。
2.财产权
如果说“没有立法就没有婚姻”尚不难理解的话，为何财产权也需要以立法为起点?自洛克以降，生命、自由和财产皆被赋予了“自然权利”的地位，“风能进，雨能进，国王不能进”的谚语也成为财产权保障的有力号角。由此看来，财产权似乎是一种不需要国家立法予以塑造的“前国家”状态下的权利。但事实上，国家的立法并非天然地成为财产权的敌人，现代意义上的财产权的保护范围也通常需要立法予以塑造。举例而言，某些物天然地具有边界，能够清晰地与其他物区隔开来，日常生活中的书籍、文具等皆如是，但有些物则并不具有这种清晰的自然边界，最典型的例证是土地，相毗邻的土地之所以能够加以区隔并确定其归属，是因为可以通过某种法定活动划定彼此之间的界限，即以土地边界划定或以土地登记制度作为财产权的前提，[10]187此时，土地边界划定或土地登记制度方面的法律便塑造了与土地相关的财产权的保护范围。再如，允许公民进行经济活动的行政许可以及部分社会保障权利含有经济利益的内容，因而被认为处于财产权的保护范围之内，[11]但行政许可和社会保障本身便是法律的产物，其内容需要通过法律予以特定化，因而法律也对此类财产权的保护范围加以塑造。在这些问题上，没有立法，财产权保护也就无从谈起。
3.结社自由
域外宪法学通常将结社自由归入精神自由的范畴，而我国则通常将其归入政治权利。[12]124不论是作为精神自由抑或作为政治权利，结社自由通常都具有“前国家”乃至“对抗国家”的性质，大抵属于“不受国家干涉的自由”，[13]72如此说来，结社自由为何还需要国家通过立法塑造其保护范围?其原因在于，结社自由不仅保障以某种形式结合或聚合在一起的行动，还保障结成以法秩序为依据的团体或组织的活动，如组成公司等。[7]60依照法秩序所结成的特定的团体或组织，不仅仅是单纯的人的自然集合，而是作为一个法律意义上的整体，以从事对外发生法律关系的行为为目的。若要认定此类团体在法律关系当中的权利、义务与责任，便需要基于法律上的规定，判断某种团体在法律上存在与否，或者判断其属于何种类型的团体(如合伙抑或有限公司)，又或判断某种法律责任应当归属于团体抑或归属于团体中的个人，再或通过法律为维持团体的存续、利益而规定团体内部的结构及秩。(如公司法上的若干规定)。这一层面上的立法不应被视作限制结社自由，毋宁说，通过此种立法，可以将结社自由的保护范围从单纯的人的自然集合扩展至具有法律意义的团体。
(二)作用于基本权利规定范围与保护范围的“中间地带”
除保护范围之外，基本权利条款自身还存在一个“规定范围(Regelungsbereich)”，它涉及的是基本权利的“主题射程(thematische Reichweite)”，即涉及基本权利条款当中的概念所指代的社会现实。[14]178举例而言，《宪法》第35条的规定范围包含全部言论、出版、集会、结社、游行、示威活动，第36条的规定范围包含全部宗教活动，第40条的规定范围包含全部通信活动。即是说，与保护范围的不同之处在于，规定范围的概念也用来描述基本权利所不保护的生活现实，[7]59基本权利的规定范围可能大于基本权利的保护范围，并非所有处于规定范围当中的活动都能落入基本权利的保护范围。譬如，以童男童女献祭的仪式在社会学意义上可能具有宗教的意味，但却未必是《宪法》第36条所意在保护的那种宗教。此时，基本权利的规定范围与保护范围之间便形成了一个“中间地带”，立法者可以在这一地带施加作用，而不触及基本权利的保护范围本身，从而不构成对基本权利的限制。
至于一项立法究竟是作用于基本权利的这一“中间地带”，抑或作用于基本权利的保护范围，可以通过若干方法予以识别。譬如，从基本权利条款的文义出发，可以确定相关立法的性质。《宪法》第41条第1款规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。该条但书表明，捏造或者歪曲事实的申诉、控告或检举被排除出该条款的保护范围，因而《刑法》第243条规定诬告陷害罪便只涉及《宪法》第41条第1款的规定范围，而不触及此一基本权利的保护范围。又如，从基本权利条款的规范目的出发，也可以确定相关立法的性质。对于《宪法》第35条所确立的言论自由、出版自由，若认为其规范目的在于确保社会当中的个体能够自由地发表关于公共事务的意见，从而通过意见的交换、自由甄别，去伪存真，凝聚关于公共事务的共识，那么淫秽言论与此种规范目的无关，通过立法予以规制，也不触及言论自由的保护范围，而是在言论自由的规定范围内施加作用。
(三) 具体化针对基本权利的给付义务
确定基本权利的保护范围归根结底乃是服务于基本权利防御权功能的发动，旨在排除国家对行使基本权利的行为的不当干预。但现代国家除应在基本权利所保障的自由面前保持克制外，亦肩负辅助基本权利实现的义务，针对基本权利的给付义务即在题中。由于宪法不可能直接设定一成不变的给付标准，因而有必要通过立法使此种给付义务具体化。当通过立法设定给付时，则除非此种立法实施了差别给付，否则便未干预基本权利的保护范围，也不属于对基本权利的限制。具体化针对基本权利的给付义务的立法主要包含两种类型：一类是涉及物质利益给付的立法。这类立法主要面向的是宪法上的社会权条款，立法机关须确定给付的种类、额度、受给的情形等，否则相关给付无法直接启动。但也存在为自由权条款的实施进行给付的情形，如通过积极的促进措施创造自由的学术空间即属之。[15]另一类是保障组织或程序方面的基本权利的立法。就此种给付义务而言，最为典型的是，立法机关需要为基本权利主体提供基本的法律救济渠道，尤其是设立法院，并就其权限及程序加以规定，以确保公民能够寻求公正且有效的司法救济。[16]再如，选举权的实现也需要国家实施特定给付，即要求国家组织选举，[16]53而立法机关制定选举方面的法律，便是将针对选举权的给付义务具体化。
(四)具体化针对基本权利的国家保护义务
针对基本权利的国家保护义务也需要通过立法予以具体化。概而言之，立法机关可能针对两种情形制定法律，使针对基本权利的国家保护义务得以被具体化：
第一种情形是保护基本权利免受来源于自然力的侵害，如《人民警察法》第21条规定的人民警察的危难救助义务、抢险救灾义务等，便属于这种情况。
第二种情形是保护基本权利免受来源于私主体的侵害，这种情形的立法包含两种形态：第一种形态是，立法机关制定相对特定且明确的法规范，保护在社会交往关系中可能被侵害的基本权利或者与基本权利相关的法益，如在产品责任及消费者保护等特别民事立法中设定特别的保护性法规范，或者在一般民事立法当中规定侵权责任以及欺诈胁迫行为的撤销等。[17]197-210第二种形态是，立法机关在相关法律中确立一些一般性条款，经由司法机关适用这些一般性条款，实现基本权利的国家保护义务功能，其中最为典型的是民法上的“公序良俗”或“善良风俗”条款。由于基本权利所确立的客观价值秩序可以辐射至该条文，因而司法机关便可在个案审判据此为当事人的行为划定边界。此时，相对于立法机关的立法而言，尽管法院对法律的解释作用更为显著，但正如有学者所指出的，由于法律已经明文规定了法院可以作出的判决之类型，如法律行为无效或损害赔偿等，因此，法院只是基本权利之国家保护义务的第二次履行者，立法机关才是国家保护义务的首次履行者。[18]我国《民法通则》第7条规定了“民事活动应当尊重社会公德”，该条款也被理论界和实务界认为是我国民法体系中的公序良俗条款，因而也可对基本权利发挥保障效应。
(五)根据宪法的明文委托制定细则
如果宪法的明文委托立法者为基本权利条款制定细则，则此种立法活动本身便是立法者应予履行的义务。[19]123我国宪法文本的基本权利一章中，直接且明文的委托仅出现在《宪法》第43条第2款，即由国家“规定职工的工作时间和休假制度”。从该条款与第43条第1款的关系来看，它必然关联着作为公民基本权利的休息权，而休息权有时被理解为一种受益权，要求国家对公民提供一定的服务。[20]如此说来，通过立法规定工作时间和休假制度，似乎是立法者履行基本权利的受益权功能所对应的给付义务。但是显而易见规定职工工作时间和休假制度，本质上并不是由国家实施任何物质、组织或者程序方面的给付，而是旨在通过干预雇佣关系当中的合同自由，保护劳动者的身心健康。然而通过立法调节合同自由和休息权之间内在张力，也不意味着此种立法是履行针对基本权利的国家保护义务。国家保护义务通常是自由权对国家设定的义务，[20]它同防御权功能一样，立足于自由权理念，而不是社会权理念。[15]休息权显然不具有排除国家不当干涉的自由权的属性。有鉴于此，最好将规定此种立法作用于基本权利的方式作为一种特殊的情形加以把握。另需注意的是，从文本上观察，并非只有立法机关可以就职工的工作时间和休假制度制定详细的规定，行政机关同样可以为之，事实上，除《劳动法》第四章的规定之外，国家层面上绝大多数关于职工工作时间和休假制度的规则都是由国务院或其劳动行政主管部门设定的。
(六)纯粹限制或干预基本权利
所谓限制或干预基本权利，是指国家阻止基本权利主体实施处于基本权利保护范围内的行为。按照《宪法》第51条的规定，限制或干预基本权利的事由包括国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。不过，当立法者为了保护其他公民的自由和权利，即为了保护潜在被害人的基本权利而限制或干预潜在加害人的基本权利之时，从潜在加害人的角度观察，无疑是对基本权利的限制或干预，但从潜在被害人的角度观察，则属于对基本权利的保护，因而就立法对于基本权利体系的整体规范效果而言，其与以维护国家利益、社会利益、集体利益为由限制或干预基本权利的立法有所区别，后者限制或干预基本权利的性质更为纯粹。
至于如何判断某一立法是否限制或干预了基本权利，德国法上判断基准的变迁或有可资借鉴之处。在德国，传统的干预概念较为狭窄，它包含四个要素：第一，国家活动必须存在干预基本权利的目的，出于其他目的而从事的国家行为，即便造成干预的结果，也不属于干预;第二，必须是直接干预基本权利，仅间接造成干预的结果，仍不属于干预;第三，必须借助法律行为，产生法律上的效果，而非仅仅产生事实上的效果;第四，必须存在命令或强制的形式。[7]64但在现代社会，国家与个人的接触点越来越多，两者之间出现抗争的可能性也随之增加，在这一背景下，传统干预概念已经不敷所用，取而代之的是一个极为宽泛的干预概念，即对于一个使得基本权利保护范围内的行为成为不可能的国家行为而言，无论其是否具有干预的目的、是否是直接干预、是否采取法律行为的方式、是否具有命令或强制的要素，只要达到了干预基本权利的效果，并且此种效果与公权力的行为状态之间具有因果关系，便属于干预。[7]64-65但将干预的概念作如此扩大化的理解，亦存在问题。最显著的莫过于，一旦确认某种国家行为乃是干预基本权利，则必然需要发动基本权利的防御权功能，以检视这种干预在宪法上是否能够被正当化。由于通常难以预测国家的活动对于个人基本权利的影响，这就导致国家过度惧怕违宪地侵害基本权利，以至于国家畏首畏尾、难有作为;同时，由于宪法审查机关需要经常参与对基本权利之干预的正当性评价，这就使得宪法审查机关的负担过重，以至于造成其功能的瘫痪。[21]29因此，虽然德国学界对于传统的干预概念应当被修正没有异议，但对于如何重新划定这一概念的范围，则并未完全形成通说。不过，目前存在一些大体上得到承认的见解，包括：第一，对于欠缺前述四要素的国家行为而言，不能径行否定其干预基本权利的属性，而只需要排除那些对基本权利法益只起到轻微影响的国家行为。至于如何确定国家行为是否只起到轻微的影响，则涉及基本权利之制约的“强度(Intensitat)”问题。对基本权利的保护范围影响越大，则该行为具有干预基本权利的属性的可能性也就越大。第二，传统干预概念的目的性要素仍然可用，只要某种国家行为的目的在于干预基本权利，则无须考虑其影响强度，便可将其视作干预。不过，目的性要素并不仅仅指向直接意在干预基本权利的行为，而是应扩展至客观上具有干预基本权利的预测可能性的行为。[21]30-32
四、实践意义：多元基本权利立法与宪法判断的话语体系
通过上述类型化归纳，可以看出，并非所有立法都能够正向地促进基本权利的实现，立法也并不完全是基本权利的天敌。无论立法者制定的法律对基本权利发挥何种效应，归根结底都需要受宪法基本权利条款的拘束，即便未对基本权利构成限制或干预的立法，也需要经受合宪性检验。就此而言，依照其对基本权利的不同效应将立法分门别类，并不仅仅有助于解答知识论上的困惑;更为重要的是，这种类型化操作有助于为判断立法的合宪性区分不同的标准，形成一个相对规整的宪法判断之话语体系。
(一)比例原则的适用范围
由于基本权利条款具有高度的抽象性和开放性，因而，文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等传统的法解释规则，在宪法判断领域日渐不敷所用。在这种背景下，比例原则的话语开始占据主导地位。在比例原则的三个子原则中，妥当性原则和必要性原则针对的是有真值判断的事实问题，为探求某种立法能否达到目的，不同的立法措施达到目的的程度如何，以及对基本权利之法益的减损程度如何等问题，需要对社会经济方面的事实加以周全把握;而法益相称性原则针对的则是没有真值判断的价值问题，它需要借助法益衡量的方式为之。借用施林克的表达，前者属于“预断”，而后者则是“评价”;[22]490或者依阿列克西所言，对于基本权利的最优化实现，前者关涉的是“事实上的可能性”，而后者关涉的则是“法律上的可能性”。[4]100问题在于，立法机关通常拥有较为强大的资源调动能力，包括充足的资金来源以及专业人员配备等等，以支持其收集、认定社会经济方面的事实，因而评价其事实认定可靠与否，并不可贸然为之。至于法益衡量的操作，更不免受疑。哈贝马斯指出，衡量的工作需要借助不同价值在个案中的位阶序列，但这种序列缺少合理标准，因此衡量的工作要么是任意的，要么是根据熟悉的标准和序列不加反思地进行的。[23]320阿列尼科夫也指出了司法审查当中的衡量操作缺乏客观标准的问题。在他看来，衡量的展开必须依据一个外在于法官之个人偏好的价值尺度，否则无异于将苹果与橘子相比对，但是法官所经常依据的“社会共识”，以及对达到宪法性或非宪法性目标的贡献程度等“准经验性(quasi-empirical)”的标准，都没有解决衡量的外部尺度问题，从而也不能解决如何在不同来源的价值之间进行考量的问题。[24]972-975面对比例原则在具体操作上的困难，可取的解决方法诚然是尽可能地从技术层面对比例原则的适用方法予以精确化，但更为前提性的工作，是筛选出真正需要借助比例原则判断其合宪性的立法。
对于具体化国家保护义务的立法，在判断其合宪性时，需要借助比例原则的方法。此时，无论立法针对的是侵害基本权利的自然力抑或私主体行为，都需要判断立法所采取的保护手段是否能够达到保护目的，是否会对其他宪法层面的法益、尤其是对潜在加害人在基本权利方面的法益构成侵害，以及所保护的基本权利法益与所侵害的法益之间是否均衡。
如果立法机关根据《宪法》第43条第2款的明文委托，就职工工作时间和休假制度制定细则，也具有保护劳动者健康的旨趣和效果，同时也是对同条第1款确立的劳动者的休息权的具体化，但此种立法可能限制雇主和雇员的合同自由，因而并非没有边界。此时，适用比例原则考察相关立法的合宪性，也是必要的。
对于基于国家利益、社会利益、集体利益等事由限制或干预基本权利的立法，同样需要适用比例原则。此时，需要判断立法是否有助于实现这些宪法上的法益;在能够达到目的的诸种手段中，立法所选择的手段是否是对基本权利限制最少的手段;立法所期望实现的法益与其所限制的基本权利之法益之间是否均衡。
对于具体化给付义务的立法，在多数情况下，需要立法机关根据国家的资源状况、财政能力加以判断，因而不宜借助比例原则予以严格检视。但是，如果立法机关实施了差别给付，则可能引发违反平等原则的问题。涉及平等问题的立法是否应当接受比例原则的检视，德国的情形或有一定借鉴意义。对于一项立法是否违反平等原则，德国的传统判断标准是“恣意禁止(Willkürverbot)”。所谓“恣意”，依照德国联邦宪法法院的意见，是指在给予本质上不同的事物以相同的对待，以及给予本质上相同的事物以不同的对待时，“遵从的是不理性的考虑，即该考虑没有从事物的本质或从其他合理的因素出发”。但随后，宪法法院发展出了所谓的“新型公式(neue Formel)”标准，即如果“作为规范接收者(Normadressaten)的一个群体，与其他群体相比，被给予了不同的对待，但两个群体之间在性质或者重要性上并不存在可以将这种差别措施予以正当化的差别”，便有违平等。通常认为，“新型公式”比传统的“恣意禁止”更加严格，某些差别对待在“恣意禁止”标准下可能被认为是非恣意的，但在“新型公式”下却被要求付诸衡量。[25]同时，新型公式要求在实施差别对待时必须存在必要的目的，并且要考察差别对待措施与该目的之间是否具有妥当性和必要性。[25]230可见，此种合宪性判断手法与比例原则也具有高度的同质性。
(二)传统法解释规则的适用可能性
对于塑造基本权利的保护范围立法，以及作用于基本权利的规定范围与保护范围之“中间地带”的立法，由于不对基本权利保护范围之内的行为构成限制，因而无须借助比例原则判断其合宪性。但是，这并不意味着此种立法不受宪法基本权利条款约束。塑造基本权利保护范围的立法可能对基本权利的内容产生重大影响，此种影响不应偏离宪法保护公民基本权利的宗旨;而立法意图作用于基本权利的规定范围与保护范围的“中间地带”，其前提也是合宪地认定该基本权利的保护范围。
要判断这两类立法的合宪性，传统的文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等法解释方法仍是可用的。譬如，民法上婚姻制度塑造了婚姻方面的基本权利的保护范围，构成行使婚姻方面的基本权利的基础。但婚姻制度不能由立法者任意构建，制宪时所能够设想的婚姻，必然以一夫一妻制为要素，因此，一旦立法者如果制定了认可一夫多妻制的法律，按照对婚姻权利条款的历史解释，这种立法便难言合宪。再如，立法者可以规制不处于言论自由保护范围内、而是处于言论自由的规定范围和保护范围的“中间地带”的言论，而某种言论是否落入言论自由的保护范围，则可以依照言论自由的规范目的加以判断。如果一如前述，言论自由的规范目的在于通过意见的交换凝聚关于公共事务的共识，则淫秽言论便处于言论自由的规定范围和保护范围的“中间地带”，立法者予以规制并不违宪;众所周知的虚假事实陈述也无助于言论自由的这一规范目的，因而通过立法予以规制也不生违宪问题。
(三)立法不作为的认定场域
除立法本身违宪之外，立法不作为也可能对基本权利构成侵害。但是，那种认为立法不作为的前提是宪法上必须存在某种明显的立法委托的见解，[26]显然窄化了可以认定立法不作为的场域。如果特定基本权利需要立法机关通过塑造其保护范围提供行使该基本权利的基础，则当立法者怠于制定相关法律时，便构成立法不作为。譬如，如果立法机关没有制定关于婚姻生效与解除的法律，便属于这种情况。
如果立法机关没有通过制定法律履行针对基本权利的国家保护义务，也可能构成立法不作为。不过，在某些情况下，尽管立法机关未能制定明确的法规范履行立法义务，但司法机关在具体案件的裁判中，能够通过解释相关法律条文，甚至通过直接适用宪法条文彰显受保护的基本权利的优先性，则立法机关的怠惰并不构成宪法意义上的不作为。只有当基本权利的国家保护义务必须首先通过立法予以实现，其他国家机关无权自行实现时，才产生严格意义上的立法不作为的问题。如对自然灾害等危险的排除，通常需要立法机关授权行政部门采取必要的命令或强制措施，如果立法机关怠于授权，则无法实现针对相关基本权利的国家保护义务。
在实现针对基本权利的给付义务方面，判断立法者的怠惰是否构成不作为，需要区分所涉及的给付义务的性质。如果涉及的是狭义的物质给付，则通常立法者有较宽广的裁量空间;如果在广义上涉及了组织和程序性给付，则通常要求立法者必须制定相关法律，如必须制定与选举程序相关的法律，必须通过立法设立权利救济的途径等等。
如果宪法明文委托立法者制定相关基本权利的实施细则，那么立法机关自然有义务制定法律。但就前述我国《宪法》第43条第2款的特色而言，如果行政机关已经制定了关于职工工作时间和休假制度的规则，那么，即便全国人大及其常委会没有制定相关法律，也不构成立法不作为;只有当行政机关未制定规则时，作为基本权利条款的“首要规范承受人”，全国人大及其常委会才必须履行制定细则的义务。
五、结语
当前我国虽渐渐挥别大规模立法时代，但一定范围内的立法、修法活动仍在有条不紊地开展。从基本权利与立法之间的关系的复杂性来看，立法者助力于宪法实施的前提，是准确定位自身的功能和角色。即是说，立法者应就某一立法对基本权利发挥何种效应有清晰的认识，从而才能够既避免意在借助立法保障公民的基本权利，实际上却过度地限制了基本权利，又避免因惧怕侵害基本权利而畏首畏尾、无可作为，致使那些需要立法者积极行动的基本权利无法在实定法上获得实效性保障。
实际上，要求立法者积极推动基本权利的实施，与禁止立法者不得过度限制或侵害基本权利，本身并无矛盾。一方面，促进或推动基本权利实施与限制基本权利的立法可以相对区分。至少塑造基本权利保护范围的立法，以及具体化针对基本权利的给付义务的立法，皆属于正面实施宪法当中的基本权利条款，立法者也有义务积极制定相关法律;以维护国家利益、社会利益、集体利益为由限制或干预基本权利的立法，则无疑对基本权利产生消极影响，从基本权利保障的角度出发，此种立法是宪法的首要约束对象。另一方面，即便立法未曾限制或干预公民基本权利，也不意味着其不受宪法拘束，应借助比例原则、传统的法解释规则等方法，判断立法者是否妥善履行了宪法所委托的立法任务。强调宪法对各类立法的拘束作用，对于正处在社会转型、法治成熟之路上的现时中国而言，或许仍有特别的意义。
注释:
[1]林来梵.转型期宪法的实施形态[J].比较法研究，2014，(4)：26-39.
[2]HberleP. Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs.2Grundgesetz： zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verstandnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt[M].Karlsruhe：VerlagC.F.Müller，1962.
[3]谢立斌.论基本权利的立法保障水平[J].比较法研究，2014，(4)：40-50.
[4]AlexyR.Theorie der Grundrechte[M].Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，1985.
[5]薛小建.基本权利体系的理论与立法实践[J].法律适用，2004，(5)：33-37.
[6]蒋德海.基本权利与法律权利关系之探讨————以基本权利的性质为切入点[J].政法论坛，2009，(2)：120-127.
[7]Pieroth B，Schlink B.Grundrechte，StaatsrechtII.6Aufl[M].Heidelberg：C.F.Müller Juristischer Verlag，1990.
[8]杜强强.基本权利的规范领域和保护程度———对我国《宪法》第35条和第41条的规范比较[J].法学研究，2011，(1)：3-14.
[9]王锴.婚姻、家庭的宪法保障———以我国《宪法》第49条为中心[J].法学评论，2013，(2)：3-14.
[10][日]小山剛.基本権の内容形成———立法による憲法価値の実現[M].東京：尚学社，2004.
[11]谢立斌.论宪法财产权的保护范围[J].中国法学，2014，(4)：119-132.
[12]林来梵.从宪法规范到规范宪法———规范宪法学的一种前言[M].北京：法律出版社，2001.
[13][日]芦部信喜.宪法(第3版)[M].林来梵，凌维慈，龙绚丽，译.北京：北京大学出版社，2006.
[14]Gellermann M.Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande：Untersuchungen zur normativen Ausgestaltung der Freihe-itsrechte[M].Tübingen：Mohr Siebeck，2000.
[15]陈征.基本权利的国家保护义务功能[J].法学研究，2008，(1)：51-60.
[16]张翔.基本权利的规范建构[M].北京：高等教育出版社，2008.
[17]﹝日﹞山本敬三.基本权利的保护与私法的作用[M]//.刘涛，译.季卫东.交大法学(第1卷).上海：上海交通大学出版社，2010.
[18]﹝日﹞松本和彦.基本権保護義務と不法行為法制度———山本説に対する憲法学説の一反応[J].企業と法創造，2011，(80)：90-99.
[19]HesseK.GrundzügedesVerfassungsrechtsderBundesrepublikDeutschland.20Aufl[M].Heidelberg：C.F.MüllerJuristischerVerlag，1999.
[20]谢立斌.自由权的保护义务[J].比较法研究，2011，(1)：35-42.
[21]﹝日﹞松本和彦.基本権保障の憲法理論[M].大阪：大阪大学出版会，2001.
[22][德]Schlink B.比例原则[M]//.张文郁，译.[德]Badura P，Dreier H.德国联邦宪法法院五十周年纪念文集(下册).苏永钦，等译注.台北：国科会经典译注计划，2010.
[23]﹝德﹞哈贝马斯.在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003.
[24]Aleinikoff T A. Constitutional Law in the Age of Balancing[J].Yale Law Journal，1987，(96)：943-1005.
[25]Ipsen J.Grundrechte，StaatsrechtII.6 Aufl[M].Neuwied：Luchterhand，2006.
[26]徐振东.对基本权利的侵害与救济[J].法律科学，2004，(1)：12-18.
作者简介：陈鹏，法学博士，厦门大学法学 院副教授。
文章来源：《法律科学》2016年第6期
